Чтение онлайн

а) Закон прежде всего требует исполнения, и начало законности в государстве создает особый род исполнительной деятельности как подзаконной области управления. Есть два рода такой подзаконной деятельности государства — свободная и связанная. Закон может, с одной стороны, ограничиваться выставлением некоторых общих принципов деятельности, предоставив исполнителям некоторый бланкет в исполнении частностей. Так возникают исполнительные функции, основанные на свободном усмотрении в пределах, положенных законом. Например, ст. 48 германской конституции предоставляет президенту республики пользоваться военной силой в целях принуждения в тех случаях, когда отдельные земли не выполняют обязанностей, возложенных на них законами. Равным образом президент, в случаях нарушения общественного порядка и спокойствия, имеет право прибегать к чрезвычайным мерам, включая пользование военной силой. Хотя мероприятия эти и подлежат докладу рейхстагу и могут быть им отменены, однако они обнаруживают ту сферу свободной деятельности управления, которая предоставляется законами главе государства.

Но закон может точно установить, что должны делать исполнители, лишив их свободы усмотрения и предусмотрев отдельные детали их поведения. Такое предусмотрение всегда имеет свои пределы и не может быть проведено безгранично. Закон не может предусмотреть всех подробностей той деятельности, которую принуждены проводить исполнители. Как бы далеко ни шли его отдельные предписания, он всегда оставляет некоторое место свободному усмотрению, которое должен выявить всякий, даже самый незначительный, агент государственной власти. Поэтому, если говорить о функциях подзаконных, то проводимое в их пределах различие свободной и связанной деятельности всегда имеет несколько условный характер. Дело здесь идет о «более» и «менее», а не о каких-либо абсолютных различиях.

б) Закон требует, далее, восстановления нарушенного порядка тогда, когда закон не соблюдается. Это составляет вид государственной деятельности, которая называется судебной. Она должна быть выделена в особую категорию, потому что для нее существенен момент реакции на нарушение закона, который отсутствует в исполнительных актах. Суд имеет дело не с проведением в жизнь непосредственной воли закона, но с утверждением этой воли по особому, частному случаю — по случаю несоблюдения этой воли. Поэтому судебный приговор и имеет характер такого властного акта, который как бы подтверждает закон, констатирует его и изъясняет. Судебные акты суть как бы особый вспомогательный род деятельности по отношению к законодательству По отношению к простой исполнительной деятельности судебный приговор зачастую имеет значение руководящее, поскольку исполнители должны считаться не только с текстом законов, но и с теми применениями, которые установил суд по поводу различных конкретных правонарушений. В этом смысле судебные акты могут быть очень близки к актам законодательным, создавая как бы особое субсидиарное законодательство, построенное на принципах, выработанных в официальном законе. Такова, например, практика верховных судов, которым предоставлено право

окончательного толкования законов. Отдельные толкования этих судов, особенно в случаях пробелов в официальном праве, могут иметь законодательный характер. Но и в судах низшей инстанции, если им предоставляется право свободного толкования, судья может выступать в роли законодателя, каковым был, например, римский претор, каковым является современный английский судья, в известных пределах судья советский и каковым должен быть всякий судья по учению школы «свободного права». Нужно всегда помнить, что какова бы ни была свобода судебного усмотрения, все же мы имеем здесь дело с подзаконными государственными функциями, ибо усмотрение это присваивается судье законом. Равным образом в применении такого усмотрения судья связан самой конституцией суда, которая только и делает возможной отправление его судебных функций.

Особую категорию подзаконных актов составляют акты контрольные. К ним принадлежит проверка, приостановка и отмена одних государственных актов другими. Само собою разумеется, что такие акты становятся возможными только при значительном упрочении начала законности в государстве; чтобы контролировать, необходимо сначала выработать надлежащий порядок нормального исполнения. Если нет идеи установившегося законного порядка, то не может быть и идеи контроля. Контрольные акты находят свое применение в разнообразных проявлениях государственной жизни. В процессе законодательства они осуществляются в форме veto над постановлениями законодательных органов, которое может принадлежать или главе государства, или народу. В сфере исполнительной мы наблюдали их в виде институтов так называемой политической ответственности агентов управления в виде запросов, в виде отозвания агентов исполнения и т. п. В сфере судебной они осуществляются в формах отмены приговоров судов низшей инстанции судами высшей инстанции (кассация и апелляция).

в) Наконец, с особой формой подзаконной деятельности мы имеем дело тогда, когда закон устанавливает известный порядок для пересмотра и изменения самих принципов, положенных в основание какого-либо государственного строя. Это учредительные функции, которые следует отличать от простых законодательных. Законодательство имеет дело с изменением законов в установленном порядке, а учредительные акты имеют в виду изменение самого порядка издания законов. Таким образом, учредительные акты изменяют самое понятие закона в формальном смысле этого слова в данном государственном строе, проводят новые границы между законодательством и управлением, словом, меняют основное для данного государства распределение функций. Учредительные акты можно назвать также актами изменения конституции данного государства. Учредительные акты суть, таким образом, проявления присущего каждому государству права на самоопределение и самоорганизацию. Учение об учредительных функциях развилось преимущественно во французской публицистической доктрине в связи с теорией об учредительных правах народа, которые находят свое выражение в народном восстании против установленной власти и в учреждении нового правительства. Германская юридическая теория государства обычно не содержит учения об учредительных функциях, хотя соответствующие явления и излагаются германской теорией обыкновенно под видом учения о неограниченной власти государства, о способности государства произвольно менять любой правопорядок и т. п. Специфический характер учредительных актов заставляет выделить их в особую категорию властных изъявлений государственной активности, стоящую наряду с деятельностью государства по законодательству, управлению, суду и контролю.

6. Распределение функций

Вопрос об отношении государственных функций к носителям власти или, иными словами, вопрос о распределении функций по носителям власти получил в новой европейской теории конституционного права чисто политическое истолкование. Со времени Локка и Монтескье западная теория государства исключительно занималась размышлениями о том, как построить государство, в котором осуществление властных актов было бы максимально затруднено и задержано. Решение этой проблемы достигалось путем «разделения властей» — то есть такого распределения функций, при котором осуществление одних мешало бы осуществлению других. Таким образом думали бороться с деспотизмом и построить истинно свободное государство. И, следовательно, проблема распределения функций превращена была в проблему построения некоторого идеального политического строя, обеспечивающего наилучшим путем свободу граждан. Не отрицая политического значения этой проблемы, мы не можем, однако, считать ее отвечающей задачам теоретического познания государства. Это последнее должно иметь в виду не построение нормального и справедливого государственного порядка, но изучение тех типических отношений, в которых могут стоять друг к другу носители власти и государственные функции. Эти отношения можно свести к следующим основным видам.

1) Распределение функций без проведения начала специализации. При такой системе каждый государственный орган наделяется всеми возможными государственными функциями, — полнотой осуществления властных актов. Возможное при этом совпадение деятельностей и неизбежные столкновения избегаются не путем разделения труда, но посредством замещения одного органа другим. Это система замещающих друг друга властей, зачатки которой можно наблюдать уже в некоторых учреждениях старых абсолютных монархий. В Московской Руси, например, Боярская Дума замещала царя в его отсутствии, причем, действуя вместо царя, она действовала как царь и осуществляла все возможные акты, которые в обычном порядке осуществлялись царем. Особенно это чувствовалось в эпохи междуцарствия или во времена несовершеннолетия царя, когда Дума замещала царскую власть во всех отношениях [639] . Сенат был учрежден Петром Великим для вершения всех государственных дел в отсутствии монарха. «Власть сената простиралась на все вообще роды дед государственных, ему поручено было высшее управление оными. Указам его поведено было повиноваться, как указам самого государя» [640] . С подобными же учреждениями встречаемся мы на Западе. Так, прусский Верховный тайный совет замещал главу прусского княжества на время его отсутствия, и отношение между заместителем и замещаемым было построено не на специализации функций, но на различных периодах действия, в течение которых полнота власти одного переносилась на другого [641] . На подобном порядке замещения построено в новейшее время советское государство. Как известно, советская доктрина отрицательно относится к теории разделения властей в смысле европейских воззрений и современной европейской практики. Однако же при множественности верховных органов советской власти советское государство не может избежать проблемы распределения функций. Распределение это осуществляется тем путем, что верховные, стоящие во главе государства коллегии — Съезд Советов, Центральный Исполнительный Комитет, его Президиум и Совет Народных Комиссаров, обладая полнотою власти, последовательно заступают друг друга, причем высшая коллегия обладает правом контроля над деятельностью низших коллегий [642] .

2) Распределение функций с проведением начала специализации. Этот тип распадается в свою очередь на следующие подвиды: А) Строгое проведение начала специализации. Это есть система, которую предлагали некоторые истолкователи Монтескье, хотя сам Монтескье ее и не придерживался. Ее характеризуют иногда как систему абсолютного разделения властей, то есть такой полной специализации функций, которая исключает между соответствующими органами всякое сотрудничество [643] . Нужно иметь в виду, что такого крайнего разделения не может быть ни в каком государстве просто потому, что оно противоречит идее разделения труда так же, как и принципу единства государственной власти. Да, в сущности говоря, абсолютного разделения властей не желал ни один последователь названной теории. Не стремился к нему и Кант, которого иногда приводят в качестве примера крайнего сторонника разделения властей. Действительно Кант считал, что «власти» в государстве составляют как бы три самостоятельных лица. Но и для Канта они в своей троичности составляют единую государственную волю [644] . В их отношениях наблюдается не только координация, но и субординация. В частности, отношения их строятся как бы по типу силлогизма — законодательная власть составляет как бы большую посылку, исполнительная власть — меньшую, а судебная — умозаключение в форме судебного приговора [645] . Оттого в системе Канта первенствующее положение занимает законодательная власть, и единство закона составляет ту общую основу, на которой происходит сотрудничество властей. На практике подобная система была последовательнее всего проведена в конституции французской республики 5 фруктидора третьего года (22 августа 1795 г.). Конституция эта подчеркивает, что законодательная власть, составленная из двух палат (Совета 500 и Совета старейшин) не может отправлять ни исполнительных, ни судебных функций и не может никому делегировать своих прав [646] . Член законодательного корпуса не может совмещать своей должности с какой-либо иной должностью в республике [647] . Исполнительная власть по этой конституции существует в виде пятиличной коллегии (директории), которая избирается законодательным корпусом, однако же не из его членов. Директория охраняет согласно закону внешнюю и внутреннюю безопасность республики, издает указы (прокламации), согласные с законом и направленные к исполнению закона. Она распоряжается военной силой, хотя не пользуется правом непосредственного командования армией и выбирает для этого особых генералов [648] . Она следит за общим проведением законов в жизнь и назначает ответственных министров [649] . Она сносится с законодательным корпусом только письменно и только в исключительных случаях может быть призвана в заседания корпуса [650] . Она дает письменные отчеты законодательному корпусу и может предлагать ему письменно некоторые мероприятия, однако же не в виде редактированных проектов [651] . Конституция эта не допускает возможности даже отрицательных воздействий одной власти на другую. Директория не обладает ни правом инициативы законов, ни правом veto. С другой стороны, законодательный корпус также не может влиять на директорию, хотя он и формирует ее в порядке избрания. Также самостоятельно построена и судебная власть по названной конституции. Конституция подчеркивает, что судебные функции не могут быть отправляемы ни законодательной властью, ни исполнительной [652] . Судьи не могут вмешиваться в исполнение законодательной власти и не могут приводить в исполнение какой-либо закон [653] . Конституция эта как бы действительно строит в государстве три отдельных лица. И для понимания того, каким образом из этих трех лиц образуется единая государственная власть, до известной степени подходят богословские аналогии, взятые из догмы о троичности лиц единой божественной природы [654] . Все это, впрочем, есть политическая метафизика, которая не может способствовать устранению практических недостатков подобной системы. Чрезмерное обособление властей или ведет к непримиримому их соревнованию, которое в любой момент склонно перейти в анархию, или же ведет к диктатуре одного из элементов власти, которая и устанавливает необходимое в государстве единство действий.

Б) Специализация функций при условии возможности отрицательного воздействия одних органов на другие. Такой способ распределения функций предлагал Монтескье в своей известной теории, построенной на неправильном

истолковании особенностей английского политического строя. Монтескье отправляется в построении своей теории от понятия политической свободы. Он считает свободой «право делать все, что дозволено законами» [655] и высказывает мысль, что ни одна из чистых форм государственного устройства не может обеспечить политической свободы. Ему кажется очевидным, что свободы нет в абсолютной монархии, которую он склонен называть просто деспотией. Но по его мнению, также и демократия, и аристократия не являются государствами свободными по своей природе, ибо они не создают гарантий против злоупотреблений властью [656] . «Известно уже по вековому опыту, — говорит Монтескье, — что всякий человек, обладающий властью, склонен злоупотреблять ею, и он идет в этом направлении, пока не дойдет до положенного ему предела» [657] . Причем эта истина одинаково применима и к единоличному, и к многоличному властителю: и в демократии возможен произвол большинства, попирающий законность и свободу. Ошибочно поэтому приурочивать идею свободы к демократическому строю. «В демократии народ, по-видимому, делает, что хочет, но политическая свобода состоит совсем не в том, чтобы делать то, что хочется» [658] . «Чтобы не было возможности злоупотреблять властью, — продолжает он, — необходим такой порядок вещей, при котором различные власти могли бы взаимно сдерживать друг друга». «Возможен такой государственный строй, что никто не будет склонен делать то, что закон ему не дозволяет» [659] . Для этого нужно, чтобы власти в государстве не были соединены в одном лице. Там, где власти соединены в лице одного султана, царствует ужасный деспотизм. В республиках Италии, где эти власти соединены, свободы меньше, чем в наших монархиях. «Государи, стремившиеся к деспотизму, всегда начинали с объединения в своем лице всех отдельных властей» [660] . Объяснение этого явления, по мнению Монтескье, не представляет особого труда. Представим, говорит он, что «власть законодательная и власть исполнительная будут соединены в одном лице или в одном учреждении». «Свободы при этом не будет, так как можно опасаться, что обладающие ими монарх или сенат станут создавать тиранические законы для того, чтобы так же тиранически применять их. Не будет еще свободы и в том случае, когда судебная власть не отделена от власти законодательной и исполнительной. Если она соединена с законодательной властью, то жизнь и свобода граждан окажутся во власти произвола, ибо судья будет законодателем. Если она соединена с исполнительной властью, то судья получает возможность стать угнетателем. Все погибло бы, если бы в одном и том же лице или учреждении, составленном из сановников или дворян или же из простых людей, были соединены эти три власти: создавать законы, приводить их в исполнение и судить преступления или тяжбы частных лиц» [661] . Совсем иное дело, когда эти власти разделены — тогда они приходят в состояние некоторого устойчивого равновесия. Иными словами, теория разделения властей требует такого правительственного аппарата, который ставит искусственные преграды против злоупотребления власти. Отдельные единицы власти следят друг за другом и останавливают друг друга тогда, когда совершается покушение на нарушения законности и права. Но подобное балансирование властей и их равновесие возможны только в том случае, если власти обладают правом взаимного контроля. Для этого Монтескье считал нужным исполнительную власть наделить правом роспуска парламента и правом veto (то есть запрета) по отношению к постановлениям законодательной власти. Что же касается до обратного отношения законодательной власти к исполнительной, то Монтескье не указывал здесь каких-либо специальных мер контроля, хотя английская политическая жизнь и знает их в виде политической ответственности министров. Но роспуск парламента и veto суть чисто отрицательные акты. Смысл их исчерпывается возможностью препятствия, а не возможностью положительного участия. Этот последний пункт и составляет существо разбираемого здесь распределения функций. Характерной особенностью его является то, что прямая положительная деятельность каждого органа устанавливается только на основании отрицательных актов надзора одних органов над другими. Из различных законодательных установлений, воплотивших эту теорию, прежде всего нужно назвать конституцию американских Соединенных Штатов 17 сентября 1791 года. Совершенно ошибочно считать, что в названной конституции проведено какое-либо абсолютное разделение властей. Американская конституция типично проводит начало специализации с допущением отрицательного воздействия одних органов на другие. Ее три департамента (Departaments) — законодательная, исполнительная и судебная власти — ни в коем случае не независимы друг от друга, но связаны друг с другом тем, что могут осуществлять взаимный контроль. Избираемый всенародным голосованием президент обладает правом veto, которым он, кстати сказать, и пользуется. Сам он находится в известном отношении под контролем верхней палаты, и, наконец, судебная власть контролирует общее проведение исполнения законов в республике. Авторы этой конституции, будучи ревностными поклонниками системы Монтескье, последовательно воплотили ее в жизнь [662] . Но такое же равновесие между властями имели в виду установить и авторы французской конституции 1791 года. Ее главным намерением было не установление каких-то трех абсолютно независимых единиц власти — законодательной, исполнительной и судебной, но установление такого порядка соотношения между органами государства, который обеспечивал бы взаимный контроль посредством актов отрицательного воздействия. Законодательная власть, согласно этой конституции, воплощалась в лице одной палаты [663] . Исполнительная — в лице короля, который устанавливал министерство и обладал правом законодательного veto [664] . Судебная власть — в лице суда, которому присваивалось право общего надзора над законностью. Депутат Малуэ, возражавший против этой конституции при обсуждении ее проекта, совершенно справедливо определял ее смысл, указывая, что первой ее посылкой является равновесие между властями. «В распределении силы властей, в их независимости, в их равновесии — вот где следует искать гарантию естественных и гражданских прав», — говорил он [665] . Но он полагал, что произведенное конституцией разделение как раз этой цели и не достигает. Он указывал, что организация двухпалатной системы гораздо лучше могла бы оградить права граждан от деспотизма законодательной власти. Он обращал также внимание на неудовлетворительное, по его мнению, решение вопроса о власти монарха. По его мнению, монархический принцип полезен главным образом как противовес (contrepoids) по отношению к другим властям, и в качестве такого противовеса он должен обладать значительной самостоятельностью, достаточной для того, чтобы оказать препятствие не только ошибкам законодательной власти, но и положительным ее мероприятиям [666] . Для равновесия властей нужно, чтобы монарх был моральным лицом, чтобы он обладал суверенной волей, способной противодействовать законодательному корпусу. Он таким образом настаивал на том, чтобы глава исполнительной власти обладал не только отрицательными средствами, но и способами положительного воздействия (право законодательного почина и т. п.). Это был спор различных истолкований теории разделения властей: одного, связанного с именем Монтескье и с американскими опытами ее истолкования и приложения, и другого, связанного с позднейшей практикой дуалистических монархий и с опытами английского парламентаризма.

В) Специализация функций при условии не только отрицательного контроля, но и положительного вторжения одной власти в компетенцию другой. Система эта имела два исторических воплощения — с одной стороны, в переходных формах абсолютной монархии к умеренному конституционализму и, с другой стороны, в тех смешанных формах политического устройства, которые носят имя государств парламентарных. В первом случае монархическая власть, приобретая с введением конституционного режима специальный характер власти исполнительной, однако же оставляет за собою право широкого вмешательства в дела законодательства. Так, например, у нас в России по конституции 1906 года монарху не только присвоено было право абсолютного veto, право роспуска парламента и право исключительной инициативы в изменении основных законов, но еще сверх того присваивалось право издавать чрезвычайные указы, имеющие силу законов (по 87 ст.) и, таким образом, конкурировать до известной степени с законодательным корпусом в лице Государственного Совета и Государственной Думы. И, наконец, что фактически было едва ли не самым существенным — исполнительная власть, пользуясь своим правом объявлять отдельные местности Российской Империи на исключительном положении, получала фактическую возможность отменять действие обыкновенных законов и заменять их действием законов чрезвычайных. Россия в течение двух последних царствований жила, таким образом, на основании двойного порядка: одного официально действующего, но временно приостановленного, другого, изданного в чрезвычайном порядке и существенно изменяющего положение личности, гражданской свободы, обычной юрисдикции и т. п.

Второй случай — это та политическая система, которая считается нормальной в современных демократиях и по которой законодательная власть в лице народного представительства получает возможность существенного влияния на власть исполнительную. Мы говорим о так называемой парламентарной системе. Естественным путем, в результате долгой исторической практики она сложилась в Англии; главной ошибкой Монтескье считают то, что он не заметил ее в своем идеологическом изображении английской политической системы. В других европейских государствах она была более или менее искусственно привита иногда в виде парламентских обычаев, иногда же, особенно в последнее время, в форме законодательных постановлений. Существо парламентаризма заключается вовсе не в том, что парламент становится исполнительной властью и таким образом утрачиваются границы, отделяющие законодательство от управления [667] . Неправильно думать также, что при системе парламентаризма правительственной властью является если не парламент в целом, то особый комитет парламента. В Швейцарской республике, например, высшей исполнительной властью является коллегия, избранная союзным парламентом на три года — так называемый Союзный совет, независящий от отдельных голосований народного представительства и могущий в течение срока полномочий своих проявлять самостоятельную деятельность, поскольку она согласуется с общим направлением народного представительства. В противном случае народное представительство отменяет постановление Союзного совета, и такой акт не считается поводом для министерского кризиса и для отставки Союзного совета. Союзный совет можно, таким образом, назвать особо уполномоченной комиссией народного представительства, однако положение его совсем иное, чем положение кабинета в системе парламентаризма [668] . Систему парламентаризма с точки зрения внешних, социально-политических признаков можно характеризовать, как такую политическую систему, в которой представители большинства руководящих в парламенте политических партий становятся министрами — чего нет в Швейцарии, где члены Союзного совета могут не быть представителями партийного большинства. Однако признак этот, конечно, недостаточен, и, чтобы понять внутреннее существо парламентарной системы, нужно обратиться к признакам, почерпнутым из внутренней природы соответствующих политических форм [669] . Привлекая эти признаки, можно сказать, что парламентарный кабинет есть такая составленная из представителей партийного большинства коллегия, которая конструируется парламентом в порядке организации и при том конструируется так, что не только ее действия являются согласованными с изменяющимся положением внутрипарламентских отношений, но и самое ее существование зависит от этих отношений и изменяется с их изменением. В этом отличие парламентского кабинета от директории, как она создана, например, французской конституцией 1793 года. Директория, созданная народным представительством, является, однако, независимой от своего создателя: народное представительство не может влиять на действия директории и не может смещать ее голосованием. Равным образом здесь же лежит отличие парламентского кабинета от швейцарского Союзного совета. Деятельность Союзного совета подконтрольна, однако же существование его не зависит от тех или иных настроений парламента. Парламентский кабинет есть коллегия, постоянно отражающая различные создавшиеся в пределах парламента политические констелляции. Кабинет есть орган, действующий в пределах одной констелляции; но когда изменяется положение и в парламенте образуется новое большинство, парламентский кабинет должен выйти в отставку.